GWW-Totaal 4 - 2020

27 NUMMER 4 / JULI 2020 ACTUEEL AANBESTEDEN & AANNEMEN Ontbinding bouw- teamovereenkomst Bij vonnis van 17 februari 2020 hebben arbiters uitspraak gedaan in een zaak, die was aangespannen door een aannemer die van oordeel was dat haar opdrachtgeefster ten onrechte de tussen hen gesloten bouwteamovereenkomst had ontbonden. Aanneemster vorderde schadevergoeding in de vorm van door haar misgelopen AK-dekking, de contractuele boete en enkele aanvullende uitgaven. Arbiters zijn het met aanneemster eens en wijzen de door opdrachtgeefster aange- voerde argumenten af. verband is de aannemer er niet verantwoor- delijk voor dat het ter beschikking gestelde budget toereikend is voor het PvE van de opdrachtgever of voor het in diens opdracht vervaardigde ontwerp. Opdrachtgeefster had dus ten onrechte het tegendeel betoogd. In het verlengde daarvan overwegen arbiters dat het gebruikelijk is in bouwteamverband dat ontwerp en budget regelmatig en in goed overleg tussen de deelnemers worden afgestemd. Beide onderdelen zijn dan ook niet ‘hard’. Het enkele feit dat een aannemer een prijsaanbieding boven het beschikbare budget indient maakt niet dat die aannemer dus tekortschiet. Dat vond opdrachtgeefster zelf in dit geval ook niet, aldus arbiters. Opdrachtgeefster had toch met aanneemster een bouwteamo- vereenkomst gesloten, terwijl aanneem- ster eerder al een prijsaanbieding van € 5.100.000,- had gedaan. Bovendien had opdrachtgeefster een tegenvoorstel gedaan door aanneemster aan te bieden het werk te maken voor een bedrag van € 5.025.000,-. Tot slot wijzen arbiters erop dat in de bouwteamovereenkomst een bepaling was opgenomen dat externe kostendeskundigen kunnen worden ingeschakeld ter beoordeling van de markconformiteit van de prijsaan- bieding van aanneemster. Dat aanneemster verlangde dat die procedure gevolgd werd is naar het oordeel van arbiters terecht. Arbiters wegen tevens mee dat het verschil tussen de prijsaanbieding van aanneemster en het budget nu ook weer niet zo groot is, en aanneemster bereid was over verdere optimalisaties na te denken. Aanneemster is dus niet tekortgeschoten, waarmee de ontbinding onterecht was. Daardoor is opdrachtgeefster zelf in verzuim geraakt. Opdrachtgeefster is tevens zelf in verzuim gekomen doordat zij al prijsopga- ven bij andere aannemers is gaan opvragen zonder de eveneens afgesproken redelijke overlegronde en raadpleging van kostendes- kundige te hebben doorlopen. SCHADEPLICHTIG Het voorgaande maakt dat opdrachtgeef- ster jegens aanneemster schadeplichtig is. Arbiters overwegen dat er geen 100% zekerheid was dat aanneemster uiteindelijk de opdracht zou hebben gekregen. Alles afwegende oordelen arbiters echter dat het in dit geval vrij waarschijnlijk was dat een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Maatgevend voor dit oordeel is de tijdsdruk op het werk, het al verrichte werk tot aan het moment van ontbinding, het marginale ver- schil tussen prijsaanbieding en budget, en de bereidheid van aanneemster tot het zoeken naar verdere optimalisaties. Dan staan arbiters stil bij de schadepos- ten. Zij achten het aannemelijk dat de aanneemsom tussen € 5.025.000,- en € 5.113.000,- zou hebben gelegen, en nemen dit tot uitgangspunt. Vervolgens overwegen zij dat onderdekking van AK schade is die in beginsel voor vergoeding in aanmer- king komt voor zover de AK niet gedekt zijn door gevonden vervangend werk. Als onvoldoende weersproken nemen arbiters de stelling van aanneemster over dat zij in maart 2019 vervangend werk had gevonden. Uitgaand van een beoogde start bouw in augustus 2018 en een beoogde oplevering in mei 2019 – 10 maanden bouwtijd dus – komt de onderdekking van AK over de maanden maart, april en mei 2019 niet voor vergoe- ding in aanmerking. Aanneemster stelde de winstopslag van (3% / 2 =) 1,5% te zijn misgelopen. Arbiters oordelen dat die winstderving ongeacht de winst op vervangend werk voor vergoeding in aanmerking komt. Arbiters gaan niet meer in het argument van opdrachtgeefster dat bij een aanneemsom van € 5.025.000,- het werk verliesgevend zou zijn, en dus geen sprake is van winstderving. Het budget was immers inclusief 5% AK en 3%winst en risico, waarmee geen sprake is van een op voorhand gecalculeerd verlies. Arbiters komen wel tot de conclusie dat zij de precieze hoogte van de schade van aanneemster niet kunnen bepalen. Op grond van art. 6:97 BW gaan zij vervolgens over tot schatting daarvan. Over de gevorderde wet- telijke rente inzake de onderdekking van AK oordelen arbiters dat aanneemster, uitgaand van het verkrijgen van AK vanaf augustus 2018 tot maart 2019, daarop aanspraak kan maken vanaf december 2018. CONCLUSIE Het heeft niet aan aanneemster gelegen dat er geen aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen, Daarom heeft zij ook aanspraak op de in de bouwteamovereenkomst opgeno- men compensatie voor verrichte werkzaam- heden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de onterechte ontbindingsver- klaring. Verder komen de extra kosten voor enkele werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking, naast de proceskosten die aanneemster heeft moeten maken. Wat leert deze uitspraak? Zij geeft goed inzicht hoe een bouwteamovereenkomst tot stand komt, en wie waarvoor verantwoorde- lijk is en blijft. Een plafondbedrag zegt niet alles, en aan de overeengekomen regels om prijsverschillen op te lossen zijn contractpar- tijen gewoon gebonden. B.R. (Bard) van Veen is advocaat bij Se - verijn Hulshof Advocaten te Den Haag. Tel. (070) 304 55 90, E-mail: b.veen@ shadv.nl , www.severijnhulshof.nl . Voor vragen over dit artikel of een cursus UAV, UAV-gc, RAW en/of aanbeste - dingsrecht, kunt u mij bereiken via het genoemde mailadres. Het besproken geschil heeft nummer 36.580. TEKST: BARD VAN VEEN Opdrachtgeefster had aangevoerd dat het in de bouwteamovereenkomst genoemde taak- stellend budget van maximaal € 5.000.000,- incl. 5% AK en 3%winst en risico, excl. BTW een ‘maximum’ was. Aan de hand van een uitleg van de bouwteamovereenkomst concluderen arbiters dat weliswaar sprake is van een maximaal beschikbaar budget van € 5.000.000,- voor een voor opdrachtgeefster aanvaardbaar ontwerp. Maar dat betekent niet een verplichting voor aanneemster om een prijsaanbieding te doen die sluit op maxi- maal voornoemd bedrag. BUDGET NIET ‘HARD’ Arbiters overwegen dat het binnen een bouwteam primair een opdrachtgever c.q. diens adviseurs de verantwoordelijkheid hebben voor (de inhoud en omvang) van het programma van eisen (PvE) of voor (de juistheid en volledigheid van) het daarop gebaseerde ontwerp. Dit met inbegrip van de daaraan verbonden uitvoeringskosten. De inzet van zijn uitvoerings- en kostendeskun- digheid door een aannemer in een bouwteam maken dit niet anders. Kortom, in bouwteam- ONDERNEMEN Nationale Tuincheck app.