GWW-Totaal 2 - 2021

37 NUMMER 2 / APRIL 2021 0NDERNEMEN AANBESTEDEN & AANNEMEN Ontbinding of beëindiging? ster komt in verzuim als zij geen gehoor geeft aan een schriftelijke ingebrekestelling van hoofdaanneemster waarin wordt aange- geven wat de tekortkoming is, en waarin een redelijke termijn wordt gegund om die tekortkoming te verhelpen. Als onderaan- neemster helemaal niet meer of tijdelijk niet meer kan nakomen is direct sprake van een tekortkoming, en hoef je geen ingebrekestel- ling meer te sturen. Een succesvolle ontbin- ding leidt tot het einde van de overeenkomst, en een schadevergoedingsverplichting voor onderaanneemster. Kortom, een betere rege- ling voor hoofdaanneemster. OORDEEL ARBITERS Arbiters oordelen dat in dit geval dat verzuim nodig was voor een rechtsgeldige ontbinding. Zij hebben vervolgens de door hoofdaan- neemster aangevoerde argumenten bespro- ken. Hoofdaanneemster had aangevoerd dat een fatale termijn overeengekomen was; als je die termijn niet haalt ben je krachtens de wet direct in verzuim zonder dat een ingebrekestelling nodig is. Het klassieke voorbeeld van zo’n termijn is een expliciet overeengekomen opleverdatum. In dit geval had hoofdaanneemster naar de planning gewezen. Arbiters maken daar korte metten mee. Het woord ‘planning’ zelf zegt volgens arbiters al dat de daarin opgenomen data niet meer dan beoogde data zijn. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat de planningen in de bouw veelal gedurende de uitvoering worden bijgesteld. Kortom, planningen bevatten in principe geen fatale termijnen. Ook de andere argumenten van hoofdaanneemster op dit punt worden gepasseerd. Onderaanneemster was dus niet al in verzuim. Vervolgens had hoofdaanneemster aan- gevoerd dat zij wettelijk gezien hier kon volstaan met een schriftelijke aansprake- lijkstelling, die minder om het lijf heeft dan een ingebrekestelling. Onderaanneemster zou toch niet nakomen. Ook dat passeren arbiters. Arbiters zijn met onderaanneemster van mening dat een ingebrekestelling nodig was, maar ontbreekt. Arbiters oordelen dan ook dat de overeenkomst niet is ontbonden, maar door hoofdaanneemster is opgezegd via par. 16 UAV-GC 2005. De eindafrekening van onderaanneemster was verder in orde, waar- mee onderaanneemster terecht aanspraak maakte op betaling van het restant. Hoofdaanneemster had nog aangevoerd dat de eindafrekening niet voldeed aan de contractuele vereisten voor facturen. Arbiters oordelen dat de eindafrekening niet een factuur is als bedoeld in die contractuele bepalingen. De contractuele betalingstermijn geldt wel voor de eindafrekening: na omme- komst daarvan is pas rente verschuldigd. WEL OF NIET TEKORTKOMING Aan het einde van het vonnis staan arbiters stil bij de stelling van hoofdaanneemster dat onderaanneemster tekort was geschoten, en zij daardoor schade had geleden. Voor de goede orde, een tekortkoming geeft een opdrachtgever het recht de overeenkomst te ontbinden, maar dat hoeft hij niet te doen. Juist voor die situaties zijn par. 43 UAV-GC 2005 en par. 46 UAV 2012 geschreven. Ech- ter, beide bepalingen vereisen de in dit geval nu juist ontbrekende schriftelijke ingebre- kestelling. Dat de overeenkomst is opgezegd bete- kent niet dat hoofdaanneemster helemaal geen schadevergoedingsaanspraak heeft. Arbiters oordelen dat het dan wel moet gaan om een schadeaanspraak van een vóór de opzegging liggende tekortkoming waarvoor de onderaanneemster in verzuim is. De scha- devergoeding is beperkt tot het moment van de opzegging. Voor die aanspraak geldt het wettelijk regime van art. 6:74 BW ev. en dat vereist weer een – ontbrekende - ingebre- kestelling. Wat kan uit deze uitspraak worden afge- leid? De UAV-GC 2005 (noch de UAV 2012) sluiten het Burgerlijk Wetboek uit. Bij ontbinding geldt het wettelijk regime, net als voor een schadevergoedingsaanspraak bij een tekortkoming. Wees als opdrachtgever erop bedacht dat een onterechte ontbinding wordt omgezet in een opzegging, die nu eenmaal minder eisen kent. Als opdrachtne- mer doe je er verstandig aan te stellen dat jouw opdrachtgever de overeenkomst heeft opgezegd en niet ontbonden. B.R. (Bard) van Veen is advocaat bij Se- verijn Hulshof Advocaten te Den Haag. Tel. (070) 304 55 90, E-mail: b.veen@ shadv.nl , www.severijnhulshof.nl . Voor vragen over dit artikel of een cursus UAV, UAV-gc, RAW en/of aanbeste- dingsrecht, kunt u mij bereiken via het genoemde mailadres. Het besproken geschil heeft geschilnr. 36.244. datzelfde geldt voor de UAV 2012. De door hoofdaanneemster aangehaalde par. 43 UAV-GC 2005 (zie ook par. 46 UAV 2012) geeft een opdrachtgever het recht om tekortkomingen van de opdrachtnemer zelf op te lossen. Dat mag hij alleen als de opdrachtnemer geen gehoor gegeven heeft aan een schriftelijke ingebrekestelling. Dit leidt echter niet tot ontbinding van de over- eenkomst. De UAV-GC 2005 bepalen alleen iets over opzegging in par. 16 UAV-GC 2005 (zie ook par. 14 UAV 2012). Kortom, voor ontbinding moet je terugvallen op art. 6:265 van het Burgerlijk Wetboek, en de eisen die dat artikel stelt. Er is een belangrijk verschil tussen het opzeggen van een aannemingsovereenkomst en het ontbinden daarvan. Een opdrachtge- ver mag op grond van de wet, en indien van toepassing, de UAV-GC 2005 (of UAV 2012) altijd opzeggen, zonder dat hij daarvoor een grond hoeft aan te geven. Het gevolg van een dergelijke opzegging is, dat afgerekend wordt op grond van een voor een opdrachtgever in beginsel ongunstigere, want duurdere, manier. Ontbinding kent meer vereisten. De belang- rijkste zijn een tekortkoming van – in dit geval – onderaanneemster, en – als hoofdre- gel - verzuim van onderaanneemster om die tekortkoming te verhelpen. Onderaanneem- TEKST: BARD VAN VEEN Onderaanneemster was gestart met uitvoe- ringswerkzaamheden, terwijl de daaraan ten grondslag liggende UOOntwerpnota nog niet was geaccepteerd krachtens par. 23 UAV-GC 2005. Maar par. 23 lid 9 UAV-GC 2005 verbiedt een opdrachtnemer dan te starten. Daarop door de principaal aangesproken heeft hoofdaanneemster onderaanneemster gesommeerd haar uitvoeringswerkzaamheden te staken. Hoofdaanneemster heeft vervolgens een half jaar later de overeenkomst beëindigd en een deelbetaling gedaan op de door onderaan- neemster opgestelde eindafrekening. Onderaanneemster wilde uiteraard de volledige eindafrekening betaald krijgen, en is vervolgens een procedure gestart. Hoofdaanneemster heeft een aantal gronden aangevoerd waarom zij tot ontbinding over- gegaan was: onderaanneemster had slecht werk geleverd, en was te laat. Hoofdaan- neemster claimde daarnaast schadevergoe- ding, en vond dat zij daarom niet meer hoefde te betalen. OPZEGGEN OF ONTBINDEN? Arbiters overwegen dat de UAV-GC 2005 ontbinding van de aannemingsovereenkomst door een opdrachtgever niet behandelt; Onderaanneemster en hoofdaanneemster hebben een geschil over de beëindiging van de tussen hen gesloten onderaannemingsover - eenkomst. Hoofdaanneemster zegt die te hebben ontbonden, terwijl onderaanneemster van mening is hoofdaanneemster heeft opgezegd. Op 5 februari 2021 hebben arbiters bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw vonnis gewezen over deze veelvoorkomende juridische dis- cussie. Interessant is dat de UAV-GC 2005 van toepassing verklaard waren.