27 NUMMER 4 / JUNI 2024 0NDERNEMEN AANBESTEDEN & AANNEMEN Een stroomstoot digd de verwachting gewekt van acceptatie van ontwerp 2.0. Opdrachtgeefster vreesde vertraging op het kritieke pad, met alle problemen van dien. Opdrachtgeefster had dit in een brief richting opdrachtneemster verwoord, en verzocht om maatregelen te nemen zodat de mijlpalen zouden worden gehaald. Zo niet, dan zou opdrachtneemster in verzuim zijn. Appelarbiters kwalificeerden deze brief als een aanmaning zoals bedoeld in artikel 6:80 lid in sub c BW. Het antwoord van opdrachtneemster was volgens appelarbiters echter passend geweest. Deze was noch een afwijzing van nakoming noch een verklaring als bedoeld in art. 6:80 lid 1 sub (b) BW. Dat opdrachtneemster wederom zei aanspraak te blijven kunnen maken op kostenvergoeding en termijnverlenging voor ontwerp 2.0 is slechts het benadrukken van een (contractueel of wettelijk) recht; of die aanspraak terecht is, is wat anders. Appelarbiters oordeelden vervolgens dat in de bouwpraktijk hierover vaak wordt onderhandeld, en zo nodig de daarvoor geëigende procedure wordt gevolgd. In dit concrete geval waren partijen overeengekomen dat de werkzaamheden hoe dan ook zouden moeten voortgezet, tenzij in arbitraal kort geding anders zou worden besloten. Omdat uit vervolgcorrespondentie bleek dat ook opdrachtgeefster van mening was dat partijen nog nader met elkaar zouden moeten overleggen, was het daarom niet nodig dat opdrachtneemster in haar reactie op de aanmaning heel specifiek had omschreven hoe zij van plan was de verplichtingen na te komen waarop zij was aangesproken. En partijen hébben een nadere regeling gesloten. Mede op grond daarvan waren alle tussentijdse mijlpalen vervallen. Daarmee voerde opdrachtgeefster ten onrechte aan dat met de door opdrachtneemster voorgestelde aanpak de kritieke vertraging niet zou worden ingelopen. Sterker nog, opdrachtneemster had aangevoerd dat zij de ingebruiknamedatum voor het deeltracé in kwestie kon halen. Tot slot hebben appelarbiters aangevoerd dat zij een algehele ontbinding sowieso te ver vonden gaan, gelet op de voor alle partijen ingrijpende (schadelijke) gevolgen. Kortom, ontbinding is van de baan. OPZEGGING Opdrachtgeefster had zich subsidiair ook op opzegging beroepen. Daarvoor is geen zwaarwegende grond nodig, en appelarbiters oordelen dat opdrachtgeefster dit in de gegeven omstandigheden heeft mogen doen. Afrekening volgt conform de overeengekomen systematiek. CONCLUSIE Wederom een bewijs dat goed naar verzuim en opeisbaarheid, en een beroep op ontbinding moet worden gekeken. Opdrachtgeefster had hier tevens expliciet een beroep opzegging gedaan. Daar was de zaak overigens ook op uitgelopen, omdat in de regel een onterechte ontbinding wordt beschouwd als een opzegging. Opdrachtgeefster ging van een ontvangen schadevergoeding naar een door haar betaalde opzegging. Een laatste opmerking betreft de inhoud van de reactie van opdrachtneemster op de aanmaning van opdrachtgeefster. Zoals heel vaak voorkomt, wordt daarin enerzijds nakoming toegezegd, maar anderzijds evenzeer aangevoerd dat de manier waarop nagekomen wordt in de ogen van de schuldenaar een aanspraak op kostenvergoeding en/ of termijnsverlenging, of meerwerk, omhelst. Dat is geen voorwaardelijke manier van nakoming maar het handhaven van een (contractueel of wettelijk) recht op kostenvergoeding en/ of termijnsverlenging. Dit wordt in de praktijk niet altijd zo begrepen. nog in de (verre) toekomst, te weten bij de ingebruikname van de relevante tracés. Art. 6:80 lid 1 BW kent drie – limitatieve – gevallen waarin een partij vóór dat moment van opeisbaarheid toch al in verzuim kan zijn, en de andere partij daaraan gevolgen kan verbinden: (a) als vast staat dat nakoming zonder een tekortkoming onmogelijk zal zijn, ofwel (b) de schuldeiser uit de mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze zal tekortschieten, ofwel (sub c) als de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet binnen in een aanmaning opgenomen termijn verklaart alsnog bereid zijn verplichtingen na te komen. Appelarbiters verweten opdrachtgeefster vervolgens, dat zij niet heel duidelijk is geweest over haar verwijt dat opdrachtneemster diverse (ontwerp)producten niet tijdig zou hebben opgeleverd. Of ontwerp 1.0 niet aan de overeenkomst voldeed en door de opdrachtgeefster terecht niet was geaccepteerd, was daarvoor niet relevant. Ontwerp 2.0 Er was een impasse ontstaan toen opdrachtneemster geprobeerd had een ontwerp op te stellen dat voor opdrachtgeefster wel acceptabel was. Appelarbiters is gebleken dat opdrachtneemster ontwerp 1.0 had omgezet naar ontwerp 2.0 om verdere vertraging te voorkomen. Vervolgens was een ontwerppauze ingelast, en zou opdrachtneemster ontwerp 2.0 in uitvoering nemen. Daarmee was opdrachtneemster op verzoek van opdrachtgeefster ook begonnen. Voor zover opdrachtgeefster al niet had laten weten dat ontwerp 2.0 eigenlijk voor haar voldeed, heeft zij, door opdrachtneemster te laten starten, bij opdrachtneemster gerechtvaarOmdat het oordeel zo – juridisch – belangrijk was, was tussentijds appel opgesteld. Dat is de uitzondering op de processuele regel dat appel pas ingesteld kan worden als een eindvonnis op alle punten is gegeven. Het belang blijkt verder uit het feit dat het appelscheidsgerecht uit vijf arbiters bestond, en niet uit de reguliere drie. Arbiters in eerste aanleg hadden opdrachtgeefster gelijk gegeven en de overeenkomst als rechtmatig ontbonden beschouwd. Opdrachtgeefster had aangetoond dat opdrachtneemster verwijtbaar haar ontwerpverplichtingen (ontwerp 1.0) niet goed had uitgevoerd. Bovendien zou opdrachtneemster alleen maar een juist ontwerp (ontwerp 2.0) willen opstellen als opdrachtgeefster haar daarvoor kostenvergoeding en termijnsverlenging zou toekennen; het opstellen en uitvoeren van ontwerp 2.0 was in haar ogen ‘meerwerk’. Gelet op die houding, de dreigende vertraging op het kritieke pad en de aanzienlijke kosten had opdrachtgeefster geen andere keuze gehad. De tekortkoming van opdrachtneemster was volgens arbiters in eerste aanleg ernstig genoeg om de overeenkomst volledig te ontbinden. OORDEEL IN APPEL Appelarbiters komen tot een ander oordeel op het punt van de ontbinding. Interessant is hoe. Voor ontbinding is verzuim vereist. Iemand moet verwijtbaar een prestatie niet, niet tijdig of niet volledig zijn nagekomen. Appelarbiters oordelen dat opdrachtneemster niet in verzuim was. Belangrijk is dat vaststond, dat de prestatie van opdrachtneemster nog niet opeisbaar was. Het moment waarop beoordeeld zou worden of opdrachtneemster tekortgeschoten was lag Recentelijk heeft de RvA in appel vonnis gewezen in een omvangrijk geschil over het ontwerpen en aanleggen van hoogspanningsmasten. Opdrachtgeefster had de overeenkomst met opdrachtneemster ontbonden, althans subsidiair opgezegd. In eerste aanleg was bij gedeeltelijk tussenvonnis, tevens gedeeltelijk eindvonnis, geoordeeld dat opdrachtgeefster terecht had ontbonden; opdrachtneemster was veroordeeld tot schadevergoeding. TEKST: BARD VAN VEEN B.R. (Bard) van Veen is advocaat bij Severijn Hulshof Advocaten te Den Haag. Tel. (070) 304 55 90, E-mail: b.veen@shadv.nl, www.severijnhulshof.nl. Voor vragen over dit artikel, kunt u mij bereiken via het genoemde mailadres. Het geschilnummer van deze zaak is: 72.256/72.282. Foto ter illustratie. Foto: TenneT.
RkJQdWJsaXNoZXIy NTI5MDA=