35 NUMMER 1 / FEBRUARI 2025 0NDERNEMEN AANBESTEDEN & AANNEMEN Retentierecht op een hotel in aanbouw van het door opdrachtgeefster aangeleverde ontwerp. Tegelijk had het argument van aanneemster ook gezien kunnen als een verwijt dat opdrachtgeefster niet doorkwam met (definitieve) beslissingen; dat zou wellicht tot een ander oordeel hebben geleid. Wel begrijpelijk is de overweging van appelarbiters, daarbij verwijzend naar de stand van het werk, dat vanwege de gestelde problemen met het tekenwerk, het inderdaad niet waarschijnlijk is dat het werk zo ver gevorderd was als aanneemster stelde en waaraan zij haar aanspraak op termijn 8 verbond. Zowel de schadeclaim voor het tekenwerk als ter zake de stagnatie als gevolg van de vele wijzigingen worden niet aangenomen. Meerwerk Appelarbiters oordeelden dat die claim laat respectievelijk tactisch was ingediend – ten behoeve van het retentierecht dus. Bovendien was niet de contractuele regeling over goedkeuring, et cetera, doorlopen. Alternatieve grondslag Paragraaf 43a lid 8 UAV-2012 omvat het opschortingsrecht van een aannemer als een opdrachtgever niet of niet tijdig betaalt, respectievelijk dreigt te betalen. Dit werd door appelarbiters afgedaan als misbruik van recht door aanneemster, wederom in het licht van de uitlating van aanneemster, dat het haar niet te doen was om alternatieve zekerheid. Afbouwtijd Appelarbiters oordeelden wel, dat het voor aanneemster onmogelijk was om binnen een vastomlijnde termijn van 16 weken tot een volledige en deugdelijke nakoming te komen. GRIEVEN VAN OPDRACHTGEEFSTER Appelarbiters overwogen dat opdrachtgeefster ten onrechte was veroordeeld om een bankgarantie te stellen verbonden aan het opheffen van het retentierecht. Opdrachtgeefster had in eerste aanleg onverplicht aangeboden om een bankgarantie te stellen; dat aanbod had niet in een veroordeling mogen worden opgenomen. Opdrachtgeefster was bovendien onterecht veroordeeld om de ‘volgens aanneemster’ benodigde gegevens aan te leveren. Appelarbiters overwegen dat het aan aanneemster is om aan te tonen welke gegevens nog zouden ontbreken. CONCLUSIE Aanneemster diende het retentierecht op te heffen en toegang tot het werk te verschaffen, alsmede zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk volledig en deugdelijk haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Twee slotopmerkingen. Ten eerste een parallel met het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 24 januari 2024 (ECLI:NL:RBAMS:2024:791), in welke zaak in een incident ex artikel 223 Rv. ook – onder meer – de opheffing van een retentierecht aan de orde was. Toevallig werd aanneemster in die zaak door een kantoorgenoot van de raadslieden van aanneemster in deze zaak bijgestaan en ging het eveneens om een hotel in aanbouw. Kijkend naar die uitspraak, had deze zaak voor aanneemster ook anders kunnen uitpakken. Ten tweede, het inroepen van het retentierecht vereist een goede voorbereiding en zorgvuldige afweging. Ook het teruggrijpen door aanneemster op notulen van twee bouwvergaderingen bracht haar niets. Appelarbiters oordelen, dat uit die bouwvergaderingen slechts het akkoord met het inzenden van de termijnfactuur is opgenomen, zulks ‘ter beoordeling en goedkeuring’. Schadevorderingen Nog daargelaten dat een kort geding-procedure zicht niet leent voor het – zelfs maar bij benadering - vaststellen van (de omvang van) schadevorderingen, werden die evenmin als opeisbaar geoordeeld. Appelarbiters stelden vast dat de werkomschrijving van aanneemster, die prevaleerde boven de UAV2012, onder meer inhield om zorg te dragen voor de gehele aansturing van het project. Daarnaast de benodigde verdere uitwerking en realisatie en actieve betrokkenheid bij de afstemming met de constructeur van opdrachtgeefster, en onder andere, het schetsmatig uitwerken van details en aansluitingen. Daarom ging de verwijzing door aanneemster naar paragraaf 5 UAV-2012 niet op; er was juist de taak voor aanneemster weggelegd om tekeningen/gegevens op te stellen en te verzamelen. Het argument van aanneemster dat sprake was van een traditionele/platte UAV-aannemingsovereenkomst en niet van een D&B-overeenkomst, deed daaraan niets af. Ongeacht de – definitieve – keuzes en verantwoordelijkheid van opdrachtgeefster liggen, mocht van aanneemster meer verwacht worden dan het enkel uitvoeren TEKST: BARD VAN VEEN In eerste aanleg hadden arbiters opheffing van het retentierecht bevolen onder verstrekking door opdrachtgeefster van een bankgarantie. Verder diende opdrachtgeefster uitvoerings- en constructietekeningen/ gegevens aan aanneemster ter hand te stellen, waarna aanneemster binnen 16 weken nadien het werk volledig diende af te ronden. HOGER BEROEP Aanneemster ging in beroep vanwege de opheffing. Opdrachtgeefster ook, omdat zij zich niet kon verenigen met de condities waaronder het retentierecht moest worden opgeheven. Algemene overwegingen van appelarbiters: voor het inroepen van het retentierecht is een opeisbare vordering vereist. Die waren er volgens appelarbiters niet. De overeenkomst tussen partijen wordt daarnaast – juridisch - mede door de eisen van redelijkheid en billijkheid beheerst. Een daarop gebaseerde belangenafweging viel ten voordele van opdrachtgeefster uit. Mede omdat aanneemster in eerste aanleg tijdens de mondelinge behandeling zou hebben gezegd, dat het haar niet te doen is om ‘alternatieve zekerheid omdat zij er niet aan twijfelt dat opdrachtgeefster in staat is de beweerde vorderingen te voldoen’. Terwijl het retentierecht juist een zekerheidsrecht is. GRIEVEN VAN AANNEEMSTER Met verwijzing naar hun overwegingen in algemene zin, staan appelarbiters uitgebreider stil bij de door aanneemster gestelde ‘opeisbare’ vorderingen. Termijn 8 Betaling van termijn was ‘pro rato’, aan de hand van de voortgang van het werk. Appelarbiters berekenden – heel concreet – wat de stand van het werk was op het moment uitoefening van het retentierecht. Uitgaand van de aanneemsom voor het totale werk (€ 5.959.000,-) en de waarde van het werk ten tijde van de uitoefening van het retentierecht (€ 1.300.000,-) was 78,15% van het totale werk gereed. Termijn 8 was eerst verschuldigd als het werk 85% gereed was. Aanneemster had in appel tegen deze berekening niets (nieuws) in het geding gebracht. Interessant is dat de weeknummers in het termijnschema niet relevant werden geoordeeld, gelet op de tekst ‘naar rato’ van uitgevoerd werk. Die zinsnede zou anders betekenisloos zou zijn. Dat opdrachtgeefster eerdere termijnfacturen los van de voortgang van het werk betaald had, werd niet van belang geoordeeld. Ik meen overigens, dat dit ook anders gezien zou kunnen worden. Er is namelijk jurisprudentie waarin staat dat ‘van de contractbepalingen afwijkend handelen’ een opdrachtgever wel tegengeworpen kan worden (vgl. RvA 15 juli 2016, geschilnr. 72.024). Het retentierecht is en blijft weerbarstig juridisch instrument. Dat blijkt maar weer eens uit het oordeel over een hoog oplopende ruzie tussen aanneemster en opdrachtgeefster. Aanneemster had op een hotel in aanbouw het retentierecht uitgeoefend. Inzet was uiteraard opheffing daarvan. De RvA heeft in hoger beroep van een arbitraal kort geding een interessante uitspraak gewezen. B.R. (Bard) van Veen is advocaat bij Severijn Hulshof Advocaten te Den Haag. Tel. (070) 304 55 90, E-mail: b.veen@shadv.nl, www.severijnhulshof.nl. Voor vragen over dit artikel, kunt u mij bereiken via het genoemde mailadres. Het geschilnummer van deze zaak is: RvA 30 september 2024, geschilnr. 72.349.
RkJQdWJsaXNoZXIy NTI5MDA=