GWW-Totaal 3 - 2021

PLATFORM VOOR GROND-, WEG- EN WATERBOUW 36 AANBESTEDEN & AANNEMEN Contractuele verval- termijnen en faillissement rechtsvordering doorloopt tot zes maanden na het einde van het faillissement, als die termijn tijdens het faillissement of binnen zes maanden na het einde daarvan zou verstrij- ken. Dit principe geldt ook voor wettelijke vervaltermijnen. EINDE FAILLISSEMENT Een faillissement kan op meerdere manieren eindigen, onder meer door het verbindend worden van de zogenaamde slotuitdelings- lijst. Een ter verificatie ingediende vordering kan op die lijst als erkend staan, waarmee de kous in principe af is; of die erkenning dan nog iets oplevert, is vers twee. Het kan echter ook zo zijn, dat het faillissement eindigt ‘bij gebrek aan baten’’ , of met een slotuitdelingslijst waarop staat dat de failliet de schadevordering ter zake het (verholpen) verborgen gebrek gemotiveerd betwist heeft. Dan moet je als schuldeiser nog actie ondernemen, omdat de indiening ter verifica - tie dan ook ‘afgelopen’ is, en er geen eis meer is (ingesteld). Verdere acties bij een aannemer die een rechtspersoon is (een B.V. bijvoorbeeld) zijn eigenlijk zinloos, omdat de rechtspersoon wordt geliquideerd (ophoudt te bestaan). Anders ligt dat bij een aannemer die een natuurlijk persoon is. Let erop dat dit ook een vennoot in een VOF kan zijn, die hoofdelijk aansprakelijk is voor verplichtingen van de VOF! Die aannemer wordt – letterlijk – niet geliquideerd. PRAKTIJKVOORBEELD Wees er op bedacht dat je nog wel een vorde- ring moet hebben waar je wat mee kunt, en tijdig een eis instelt. Dat dit lelijk mis kan gaan leert de uitspraak van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen (RvA) d.d. 1 april 2021 (geschilnr. 36.812). Wat speelde er in die zaak? Opdrachtgevers sloten met een VOF een aannemingsover- eenkomst op grond van de AVA. Oplevering vond eind mei 2013 plaats, waarna de VOF en één van de vennoten, de aannemer, in staat van faillissement verklaard zijn. Het faillissement van de VOF is in augustus 2016 opgeheven wegens gebrek aan baten, en dat van de aannemer in april 2019 is beëindigd na het verbindend worden van de slotuitde- lingslijst. Opdrachtgevers vorderen een schadever- goeding van bijna € 83.000,- vanwege een groot aantal gebreken. Gebruikmakend van de mogelijkheid die de RvA biedt is de proce- dure in oktober 2019 ‘pro forma’ aanhangig gemaakt, en vervolgens in januari 2020 inhoudelijk voortgezet nadat partijen niet hebben kunnen schikken. De aannemer stelt dat opdrachtgevers hun vordering buiten de contractuele vervaltermijn van vijf jaar na einde onderhoudstermijn hebben ingediend; want niet uiterlijk in juni 2018. Opdrachtge- vers wijzen vervolgens op de hiervoor aange- haalde bepalingen uit de Faillissementswet over het voortduren van vervaltermijnen. Arbiter is het echter met de aannemer eens, omdat de Faillissementswet niet betrekking heeft op contractuele vervaltermijnen, zoals die in de AVA, UAV en UAV-GC zijn opgeno- men. Opdrachtgevers stonden dan ook met lege handen. Hoe kan dit worden voorko- men? Dien altijd vorderingen ‘ter verificatie’ in bij de curator. Dan ben je in de meeste gevallen safe. Dien echter ook altijd tegelijk een ‘pro forma’ memorie van eis bij de RvA in, als de RvA bevoegd is, of breng anders een dagvaarding tegen een lange termijn uit. Deze stappen zijn goedkoop, en makkelijk, en voorkomen dat je niets meer kunt. B.R. (Bard) van Veen is advocaat bij Se- verijn Hulshof Advocaten te Den Haag. Tel. (070) 304 55 90, E-mail: b.veen@ shadv.nl , www.severijnhulshof.nl . Voor vragen over dit artikel of een cursus UAV, UAV-gc, RAW en/of aanbeste- dingsrecht, kunt u mij bereiken via het genoemde mailadres. Het besproken geschil heeft geschilnr. 36.244. moet je als opdrachtgever actie ondernemen wil je voorkomen dat je de vordering niet meer kunt instellen. Dergelijke termijnen kun je stuiten door een brief of door het instellen van een eis. De wet bepaalt zelfs, dat een ingestelde, maar afgewezen eis, toch stui- tende werking heeft, als binnen zes maanden – kort gezegd - na de afwijzing, een nieuwe eis wordt ingesteld, en die uiteindelijk wordt toegewezen. Die mogelijkheid bestaat echter niet bij vervaltermijnen! Anders dan de wet kennen de AVA, UAV en UAV-GC voor verborgen gebreken een contractuele vervaltermijn van vijf jaar na oplevering (of einde van een overeengeko- men onderhoudstermijn). Het verstrijken van die termijn kun je alleen voorkomen door het instellen van een eis. PROCEDEREN VAAK ZINLOOS Procederen tegen een ‘failliet’ is echter doorgaans zinloos. In de jurisprudentie is mede daarom bepaald dat het indienen van een vordering bij de curator ‘ter verificatie’ beschouwd wordt als het instellen van een eis. Bovendien bepaalt de Faillissementswet dat een verjaringstermijn betreffende een TEKST: BARD VAN VEEN Het antwoord op de bovengestelde vraag is afhankelijk van de gesloten aannemingsover- eenkomst. Of sprake is van een overeen- komst op grond van de wettelijke bepalin- gen voor aanneming van werk, of van een aannemingsovereenkomst waarop algemene voorwaarden zoals de AVA 2012, UAV 2012 of UAV-GC 2005 van toepassing zijn, maakt verschil. Ook maakt het uit omwat voor vordering het gaat: met een vordering tot het afmaken van het werk, of het herstel van een gebrek, hoef je bij een curator niet snel aan te komen. Door de bank genomen zijn eigenlijk alleen geldvorderingen nog relevant respec- tievelijk interessant. Let wel, dat kan dus ook een schadevordering zijn in de vorm van de extra kosten die je hebt moeten maken om een derde het werk van de failliet af te laten maken. VORDERING Of je als opdrachtgever überhaupt nog een vordering hebt, is van diverse factoren afhan- kelijk. De aannemer moet bijvoorbeeld wel iets verwijtbaar verkeerd gedaan hebben, waardoor schade is ontstaan. Bovendien moet er verzuim van de aannemer zijn; dat laatste is doorgaans het geval als de aanne- mer failliet is, omdat hij niet meer betaalt. Als er van een – bijvoorbeeld – verborgen gebrek sprake is, is tot slot nog relevant of de vordering zelf nog bestaat. De wet kent een verjaringstermijn van tien of twintig jaar na oplevering, en een korte van twee jaar na een klacht over een gebrek. Binnen die termijn Het faillissement van een contractuele wederpartij is altijd verve- lend. Dat geldt niet alleen voor de failliete partij, maar ook voor een schuldeiser. Een veel gestelde vraag is, wat er met vorderingen op een gefailleerde aannemer gebeurt respectievelijk gebeuren moet, als je voortaan te maken hebt met de curator, en niet direct meer met de failliete partij.