GWW-Totaal 6 - 2021

43 NUMMER 6 / OKTOBER 2021 0NDERNEMEN AANBESTEDEN & AANNEMEN De getrapte ingebrekestelling gebrekkig presteert. Bovendien is het dan niet uitgesloten dat een opdrachtgever op zoek moet naar een nieuwe onderaannemer. De ingebrekestelling van 24 september 2013 was in dat kader nodig, omdat de opdracht- gever Fraanje gesommeerd had voor 1 ok- tober 2013 tijdelijke maatregelen te treffen en in overleg met de directie de panelen te vervangen. Dat verklaart ook de relatief korte termijn van vijf dagen. OORDEEL HET HOF Het Hof overweegt dat van Alukon kon worden gevergd dat zij binnen vijf dagen ver- klaarde bereid te zijn tot vervanging van de profielen, of dat Alukon die termijn had benut ommet de directie in overleg te treden. Noch het één noch het ander is gebeurd. Het Hof oordeelt ook dat in de gegeven omstandighe- den de termijn van vijf dagen niet onredelijk kort was, zelfs niet als twee dagen daarvan in het weekend vallen. Daaruit is af te leiden dat een termijn van vijf dagen niet een ‘vast gegeven’ is, en er dus nog steeds van geval tot geval gekeken moet worden of de gestelde termijn(en) redelijk is/zijn. Vervolgens merkt het Hof op dat Fraanje uit de opstelling van Alukon kon en mocht aflei - den dat Alukon niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen. Alukon had namelijk buiten de gestelde termijn gereageerd, want pas op 2 oktober 2013, en daarnaast op afwijzende, althans niet concreet bevestigende wijze. Het latere aanbod van Alukon om de profie - len toch te vervangen trof geen doel. Het Hof oordeelt dat het voor Fraanje op zich moge- lijk was om terug te komen op de ontbinding. In de gegeven omstandigheden was het Fraanje echter toegestaan om voorwaarden te verbinden aan haar bereidheid om terug te komen op die ontbinding. Alukon was op haar beurt echter niet bereid om de voorwaarden te accepteren. Het gevolg daarvan is dat de onderaannemingsovereenkomst terecht is ontbonden, en ontbonden is gebleven. Als laatste argument heeft Alukon aange- voerd dat haar tekortkoming geen (volledige) ontbinding van de onderaannemingsover- eenkomst rechtvaardigt; het aanbrengen van andere profielen is over het geheel genomen maar een klein onderdeel. Het Hof is het ook daar niet mee eens en voert aan dat de directie van de opdrachtge- ver nu eenmaal had verlangd dat de vliesge- velpuien in overeenstemming met het bestek werden gebracht. Bovendien heeft Alukon onvoldoende weersproken dat volgens Fraanje het gebruik van andere profielen dan Schüco-profielen gevolgen heeft voor de aansluiting van de verschillende onderdelen in de gevel. Kortom, de gewijzigde profielen hebben een grotere impact. Er wordt nog verder geprocedeerd over de financiële gevolgen van de ontbinding zelf, en de tekortkomingen van Alukon. Dat is bij aannemingsovereenkomsten altijd lastig, omdat het vaak zo is dat een gerealiseerd werk niet zomaar afgebroken kan worden. Kortom, er wordt gekeken naar de waarde (voor de opdrachtgever) van de wel verrichte prestaties, waarbij gebrekkige prestaties in aftrek mogen worden gebracht. WAT LEERT DIT ARREST? Het formuleren van een ingebrekestelling kan in de bouw getrapt geschieden, en dat is wenselijk. Het gevolg wel is dat een partij reeds tekort kan schieten als niet al binnen de eerste gestelde termijn wordt gerea- geerd. De aangeschreven partij kan ook al in verzuim komen te verkeren als zij niet of niet toereikend reageert. Houdt de ingebre- kestelling stand, dan is de overeenkomst ont- bonden en ben je als tekortschietende partij schadeplichtig. Houdt de ingebrekestelling geen stand, dan is vrijwel altijd sprake van opzegging, en dat is voor de opdrachtge- ver ongunstiger. Laat u daarom ook goed adviseren. dergelijk toestemmingsvereiste is er nu juist om Fraanje in staat te stellen de voorgestelde wijziging met de directie of de opdrachtgever te bespreken. Omdat Alukon de wijziging nu juist niet had vermeld, ontstond – voor Fraanje - het pro- bleem toen de directie aangaf niet akkoord te gaan met deze bestekswijziging. De directie had Fraanje vervolgens opgedragen de afwij- king van het bestek te herstellen. INGEBREKE STELLING Fraanje zag vervolgens geen andere moge- lijkheid dan om Alukon in gebreke te stellen; dat dient altijd schriftelijk te gebeuren. Fr- aanje heeft daarin twee stappen opgenomen, te weten: 1) laat binnen vijf dagen weten of je de profielen wilt vervangen, en 2) zorg dat binnen drie weken de profielen zijn vervan - gen door de juiste profielen. Fraanje had aangevoerd dat een dergelijke getrapte inge- brekestelling gebruikelijk is in de bouw in de relatie tussen hoofdaannemer en onderaan- nemer. Fraanje heeft verder toegelicht dat aan een dergelijke getrapte ingebrekestelling in de praktijk behoefte is om de hoofdaan- nemer in staat te stellen de werkzaamheden van de onderaannemers te coördineren, met name als een onderaannemer niet tijdig of TEKST: BARD VAN VEEN Waar ging het in die kwestie om? Aluco levert aluminium kozijnen en vliesgevels met zetwerk en beglazing voor het nieuwbouw- project ‘Topsporthal en Regenbos’ te Goes. Besteksmatig is voorgeschreven een basis- profiel FW50+ van het merk Schüco. Alukon heeft echter profielen van het merk Sapa toegepast; juridisch is dus sprake van een bestekswijziging. ‘Alukon had moeten melden dat zij Sapa zou toepassen, om hoofdaanne- mer Fraanje in de gelegenheid te stellen dit voorstel met de directie of de opdrachtgever te bespreken’, aldus het Hof. GELIJKWAARDIGHEID Alukon heeft gezegd dat zij besteksmatig een gelijkwaardig product zou mogen aanbieden, maar daar gaat het Hof niet in mee. Het Hof oordeelt allereerst dat het algemeen deel van het bestek ook volgens Alukon zelf niet van toepassing is; op grond van de wet is de aannemer verplicht om een dergelijke wijziging eerst af te stemmen. Maar zelfs al zou het algemeen deel van het bestek van toepassing zijn, is daarin wel degelijk opge- nomen dat op Alukon de verplichting rust om voorafgaand toestemming te vragen. Een Op 31 augustus 2021 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een interessant arrest gewezen over de manier waarop een ingebrekestel- ling geformuleerd kan worden. Dit arrest is de recentste uitspraak in een langlopende zaak tussen hoofdaannemer Fraanje en diens onder- aannemer Alukon. Mag een onderaannemer zonder overleg een ander merk aluminium profielen voor kozijnen en vliesgevels toepassen? B.R. (Bard) van Veen is advocaat bij Severijn Hulshof Advocaten te Den Haag. Tel. (070) 304 55 90, E-mail: b.veen@shadv.nl, www.severijnhulshof. nl. Voor vragen over dit artikel of een cursus UAV, UAV-gc, RAW en/of aanbestedingsrecht, kunt u mij bereiken via het genoemde mailadres. Het besproken arrest heeft als nummer: ECLI:NL:G- HARL:2021:8272. Foto is ter illustratie.