43 NUMMER 1 / FEBRUARI 2023 0NDERNEMEN AANBESTEDEN & AANNEMEN Informatieverstrekking en waarschuwingsplicht gever verstrekte informatie verkeerd of te beperkt geïnterpreteerd. Daar komt bij dat opdrachtgeefster haar werkzaamheden voortgezet had, zonder opdrachtgever deugdelijk op de kostenconsequenties te wijzen. De enkele melding in het risicodossier is volgens appelarbiters onvoldoende om te oordelen dat opdrachtneemster aan haar waarschuwingsverplichting heeft voldaan. Interessant is dat opdrachtgeefster had aangevoerd dat opdrachtgever wist dat opdrachtneemster een verkeerd uitgangpunt hanteerde, en haar had moeten waarschuwen. Appelarbiters gaan daarin niet mee. Opdrachtneemster had die kennis niet aannemelijk gemaakt, nog daargelaten of opdrachtgever überhaupt wel op dit punt een waarschuwingsverplichting had. Over een (precontractuele) waarschuwingsverplichting van een opdrachtgever is overigens recent een interessant tussenvonnis gewezen (ECLI:NL:RBAMS:2022:6881). Hoewel in dat geval sprake was van een UAV-GC werk dat via een concurrentiegerichte dialoog was aanbesteed, dus van een wat bijzondere situatie, oordeelde de rechtbank dat de opdrachtgever alle inschrijvers tijdens de aanbestedingsfase had moeten waarschuwen dat haar informatie niet klopte. Ik merk wel op dat er nog een escape voor de opdrachtgever is als hij kan bewijzen dat de klagende, winnende inschrijver ook mondeling van de onjuistheid in kennis gesteld was. Als laatste punt oordelen appelarbiters dat geen sprake is van onvoorziene omstandigheden. In het bij de overeenkomst behorende risicodossier was namelijk al gemeld dat de hoeveelheden kunnen afwijken en dat dit voor rekening en risico van opdrachtneemster zou zijn. Kortom, de overeenkomst bevatte een regeling over hoe om te gaan met de opgetreden situatie. Extra aanzanding Op dit punt oordelen appelarbiters dat opdrachtneemster de aan haar verstrekte historische informatie (zelf) verkeerd geïnterpreteerd had. Dat kan opdrachtgever niet worden tegengeworpen. Bovendien oordelen arbiters dat opdrachtneemster ook hier haar waarschuwingsverplichting had geschonden. Partijen hadden afgesproken de hoeveelheid aanzanding te monitoren. Opdrachtneemster had aan deze afspraak echter geen gevolg gegeven, en meldde pas achteraf aanzienlijke meerkosten die voor opdrachtgever op dat moment als een ‘verrassing’ kwamen. Het beroep op onvoorziene omstandigheden sneuvelt ook. In de NvI was al gesproken over overschrijding van de onderhoudshoeveelheden, welk risico krachtens het antwoord bij opdrachtneemster was gelegd. Dus het contract voorzag in een regeling. Opdrachtgever had volgens appelarbiters bovendien voldoende aangetoond dat het in elk geval zijn bedoeling was om in de minnelijke regeling de aanzanding definitief te regelen. Dit had voor opdrachtneemster voldoende duidelijk moeten zijn. Opdrachtneemster had daarnaast niet aangetoond dat sprake was van buitensporige omstandigheden die zich na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hadden voorgedaan. Keileem Appelarbiters oordelen dat opdrachtgever niet gezegd had dat er geen keileemwas. Opdrachtneemster mocht alleen geen keileem verwachten in de samenstelling zoals die door haar verondersteld was. Dus was geen sprake van onjuiste of tegenstrijdige informatie. Van onvoorziene omstandigheden was evenmin sprake, omdat het risico van keileem met andere eigenschappen eveneens in het risicodossier was opgenomen. Tijdige melding Omdat opdrachtneemster op inhoudelijke gronden geen aanspraken had, was beoordeling van het tijdig kenbaar maken van haar aanspraken niet meer nodig. Het vonnis in eerste aanleg laat overigens zien dat de meldingen van opdrachtneemster te laat waren. CONCLUSIE Deze uitspraak laat zien hoe complex en genuanceerd discussies over informatie zijn. Hoe ga je met informatie om, wanneer heb je een aanspraak, wanneer, hoe en waar(in) meld je die, en welke grondslagen zijn er? Wees alert, denk logisch na, en zoek hulp als het niet duidelijk is; je kunt – letterlijk – veel verliezen. Hoe nauw het bij dit soort discussie luistert blijkt uit een andere arbitragezaak, waarin opdrachtgever zijn aansprakelijkheid had beperkt tot louter onjuiste informatie. Hoewel sprake was van een van de UAV-GC afwijkende risicoverdeling, werd die afwijking toelaatbaar geacht. Het beroep op de onvolledigheid van de informatie werd afgewezen, te meer omdat tijdens de aanbestedingsfase niet was geklaagd. Bovendien bleek opdrachtgeefster in die zaak (toch) zelf de informatie te kunnen krijgen, én had opdrachtgever niet de indruk gewekt dat de wel verstrekte informatie volledig was; dat had de informatie alsnog als ‘onjuist’ kunnen kwalificeren. GESCHILPUNTEN EN DE DAAROVER VERSTREKTE INFORMATIE Appelarbiters staan vervolgens stil bij de drie geschilpunten en bij de vraag of sprake is van een informatierisico aan de zijde van Opdrachtgever. Zandkwaliteit Opdrachtneemster had aangevoerd dat opdrachtgever tijdens de aanbesteding verschillende, omvangrijke en deels tegenstrijdige informatie had verstrekt over de kwaliteit en de grootte van het in het werk aanwezige zand. Deze informatie was van essentieel belang voor de uitvoeringssnelheid en uitvoeringskosten van het werk, en bleek tijdens de uitvoering anders. Appelarbiters gaan daarin in niet mee. Zij oordelen dat opdrachtneemster haar uitvoeringsmethodiek et cetera, uitsluitend gebaseerd heeft door op basis van één van de door opdrachtgever verstrekte rapporten een gemiddelde korrelgrootte te bepalen. Opdrachtgeefster had zo de door opdrachtTEKST: BARD VAN VEEN Opdrachtgever had aangevoerd dat opdrachtneemster haar waarschuwingsverplichting (paragraaf 4 lid 7 UAV-GC) niet was nagekomen. Opdrachtneemster zou haar aanspraken evenmin tijdig kenbaar hebben gemaakt (paragraaf 44 UAV-GC). Tot slot had opdrachtgever aangevoerd dat één van de vorderingen van opdrachtneemster al afgewikkeld was in een eerder gesloten minnelijke regeling. INFORMATIE Een aanspraak van een opdrachtneemster richting opdrachtgever uit hoofde van onjuiste informatie loopt via paragraaf 3 lid 2 jo. paragraaf 44 lid 1 sub b UAV-GC. Vereist zijn voor rekening en risico van opdrachtgever komende omstandigheden, waartegen opdrachtneemster niet behoefde te waarschuwen. Het verstrekken door opdrachtgever van ‘te beperkte’ informatie levert niet direct grond voor aansprakelijkheid op. Het is in dat geval aan opdrachtneemster zelf om zich van de benodigde informatie te voorzien, tenzij de opdrachtgever over deze informatie beschikt en opdrachtneemster niet zelf over de mogelijkheid beschikt om deze via andere kanalen te verkrijgen. Dat is hoe de term ‘noodzakelijk’ in paragraaf 3 lid 1 sub a UAV-GC moet worden begrepen. Maar in de praktijk wordt daar soms een andere uitleg aan gegeven, althans ten minste bepleit. ‘Noodzakelijk’ is dan die informatie die voor opdrachtneemster nodig is om het werk conform de overeenkomst te maken; dus los van de vraag of opdrachtneemster zelf over die informatie kan (komen te) beschikken. Op 31 oktober 2022 is weer een loot toegevoegd aan de UAV-GC stam over door een opdrachtgever verstrekte informatie. Opdrachtneemster maakte aanspraak op kostenvergoeding (paragraaf 44 UAV-GC). De door opdrachtgever verstrekte informatie over de zandkwaliteit, de aanzanding en de aanwezigheid van keileem zou onjuist en/of tegenstrijdig en/of te beperkt geweest zijn. Opdrachtneemster had op basis van die informatie onjuist gebleken aannames gedaan die wat haar betreft voor rekening en risico van opdrachtgever zouden moeten komen. B.R. (Bard) van Veen is advocaat bij Severijn Hulshof Advocaten te Den Haag. Tel. (070) 304 55 90, E-mail: b.veen@shadv.nl, www.severijnhulshof.nl. Voor vragen over dit artikel, kunt u mij bereiken via het genoemde mailadres. Het geschilnummer is: 71.258, RvA 31 oktober 2022.
RkJQdWJsaXNoZXIy NTI5MDA=